眼镜蛇

(55)对此，考察一下2013年的新浪微博将是非常有趣的。

[9]四中全会决定进一步提出，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题，有的法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，就是主要表现之一。针对行政机关的职权行使，四中全会决定还特别提出，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的规定。

因为如果地方性法规不做具体规定，地方政府实际就是在直接执行宪法的规定，它既然能够直接就个案，不断地、反复地执行宪法的规定，为什么就不能制定一个执行宪法规定的一般性规范呢？如果这样，规章和法规的范围就发生了重合。那么，本行政区域的具体情况和实际需要，是否属于地方性事务呢？本文认为，这也是一种地方性事务。现在的问题是，如果法律、行政法规和上位阶的地方性法规明确规定由政府予以规范的事项，人大及其常委会能否制定法规呢？在这种情况下，人大及其常委会应当执行上位法的规定，不干预政府的相关规章制定权。比如，政府规章对自身建设的规定违背了法律或者引起社会的普遍不满，人大及其常委会就完全可以将政府的这一规章予以撤销，并直接制定法规，对政府的自身建设事项做出规范。3、立法法修改后的进展与未解问题。

8、涉及本行政区域内有关社会公共秩序、公共事务或事业的具体管理制度，可以制定规章。而涉及具体行政管理的事项，应当制定规章。由此可见，公共财产和修正的私有财产权二者之不同：前者虽然在特定情况下也可主张私法权利，比如政府办公楼通过主张私法上的住宅禁令(Hausverbot)，拒绝私人随意进出、游览、拍照等活动，但原则上禁止私法上的所有权处分和转让。

由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。对于公共财产而言，也无需进行双阶理论的构造，因为公共财产原则上并不适用私法，[46]在某些例外情况下，公共财产也可能进入到民事领域(如公共设施的出租等)，但这种例外同样需要以公共目的为前提，并应在公法中加以规制，而且进入到民事领域中的公共财产，也可通过对国家参与民事活动进行限制来加以规制，而无需采用公物的概念。其次是虽有立法但缺乏可操作性，目前立法层面对宪法中国家所有加以具体化(Konkretisierung)[48]最为详细的是物权法，但物权法中的规定毕竟属于私法上的规定，而且缺乏具体的适用细则，导致的结果便是国家财产在多大程度上可进入私法领域、多大程度上受公法限制仍不明确，事实上，物权法对国家所有权的规定强化了国家对国有财产所主张的私法权利，使国有财产的公共义务反而弱化，虽然《公路法》《企业国有资产法》等法律都有相关公法义务附着其上，[49]但对于如何履行公共义务、如何追责等相关问题仍缺乏可操作性。从上文分析可知，国家通过宪法对自然资源进行规制，其原因在于这些自然资源对于国计民生的重要意义以及其本身所具有的经营价值。

但德国学界对于公物的通说却认为，公物不限于私法上所界定之有体物，而是较民法之物更为广泛，包括由土地所有人所支配领域以外的空间(Luftraum)、同温层、开放的海洋以及电流等物。巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。

进一步说，国家财产本质上根本不是一种权利，而是国家活动的一种形式即一种权力表现，[12]这恰当表述了公共财产的规范逻辑。[36]而后者则是一种行政法上对物的支配权，也就是一种公法上的支配权，其持续对私法上的财产权产生负担，因此是一种有限的物权。国家机关直接支配的不动产和动产(第53条)。在我国，公共财产遁入私法的现象并不少见，比如政府大楼被抵押、出租的情况屡屡见诸报端，公路收费也永无尽头，许多公园、图书馆、公共体育设施甚至许多旅游景点都完全以营利为导向，被承包甚至卖出，私人在经营时经常会出现价格高涨、维护不力、过度开发等各种情况，所有这些都与公法上的管制不力有关。

从五四宪法第6条[9]即可看出，自然资源国家所有的条款并非像八二宪法一样独立出来，而是与国营经济条款并列，八二宪法第9条也将自然资源的国家所有界定为全民所有，同第7条有关国有经济的界定相同，可见国家所有条款是与《宪法》第12条社会主义公共财产条款相呼应的，而《宪法》第13条私有财产权条款则与第11条的个体经济、私营经济等非公有制经济相呼应。后者则建立在公物的私有财产权基础之上，也就是所谓的私有公物，原则上允许私人在公共任务之外的私法活动，比如所有权的转移，而所有权转移并不影响附着于公物之上的公共目的。我国宪法对于国家所有的规制也是从这两方面进行，比如对国有企业的规定，就是从主体角度，而对自然资源和土地的规定则是从财产角度。城市的土地及属于国家所有的农村和城市郊区的土地(第47条)。

而且，该部门规章中的行政单位包含了各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关和各民主党派机关，却不包含事业单位，从主体来说，也与行政诉讼中的主体范围难以一致，反而增加了该规章司法适用的难度，也无助于国有财产或者公共财产这一法教义学概念的建构。无线电频谱资源(第50条)。

今天，当我们在使用概念时，其实已不知不觉地类型化，即使是精确程度要求最高的刑法领域，其依托于实证法的概念仍无法做到彻底的封闭、无漏洞，[20]在开放程度较高的宪法领域，这种情况就更加明显，因此，与其说是对某一事物下一概念，不如说界定其类型，在类型思维下，类推就成为法学所不容回避的问题。与私有财产权以建立消极防御权为旨归，其义务主体为国家公权力不同，国家所有和公共财产的义务主体则是任何组织或个人，私有财产权更重对国家公权力的宪法审查，而公共财产则依循权力的民主逻辑，更加依赖立法的形成。

[26]在准公共物品中，俱乐部物品(Club goods)通常是私人所有而具有公共属性，如私有公园等，俱乐部物品最早由布坎南提出，[27]为了弥补纯粹私人物品与纯粹公共物品之间的差距，俱乐部物品具有一定的排他性，但弱于纯粹私人物品而强于纯粹公共物品，在德国与之相类似的概念则是私有公物。[45]但需要注意的是，在德国，由私人所有的公物非常常见，既不能因为物的公共目的而剥夺其私法权益，又不能因私法权益而否定其公共属性，因此需要建立融合公私法的双阶程序，但在中国，公有之物才是常态，道路、水流、土地、图书馆等等基本都掌握在国家或集体手中，公物的主要目的本在于保障由私人所有公物之上的公共目的，在公物大多为公有时，建立德国的公物制度就缺乏必要性了，因为国家所有之物本身就具有天然的公共性，而无须通过公物概念来强调。[2]有关这方面的研究可参见马俊驹：《国家所有权的基本理论与立法结构探讨》，载《中国法学》2011年第4期。但这几部宪法文件中，对于社会主义公共财产的范围都未详细论及，五四宪法之后出台的《刑法指导原则》(第37条)规定，公共财产由国家所有的财产合作社所有的财产公私合营企业的财产人民团体所有的财产国家管理、使用或者运输中的财产构成，除此之外则再无详细说明。森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源(法律规定属于集体所有的除外)(第48条)。(内部)行政使用之公物：原则上私人并无使用请求权，只有出于办事的需要才可进入行政机构，只有在例外的情况下——即供行政内部使用的公物同时也是公共设施(#246;ffentliche Einrichtung)，私人才有使用该公物的请求权，比如使用市政厅阳台拍摄结婚照，从惯性做法中可推导出为了公众使用而对市政厅阳台进行了公物设定，由此可被视为公共设施，新婚夫妇则可拥有主张使用的请求权。

(三)实践之要求 从中国宪法的文本来看，公共财产与国有财产并非等同，公共财产是国有财产的上位概念，除国有财产外，还包含集体财产，这与迈耶所提出来的公共财产和法国的公产概念更为接近，均为公有之财产，强调财产本身因为公有而附着的公共目的，防止其遁入私法。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

然而，一旦市场化之后，自然资源所承担的公共任务不可避免会受到冲击，如何协调营利性与公共性之间的矛盾，是自然资源国家所有在今天所面临的突出难题，过去三十几年的做法是通过行政命令授权国有企业垄断自然资源经营的方式解决，但国有企业从改革甫一开始便面临国家计划管控与企业自主经营之间的紧张关系，计划经济向市场经济的转型并未消弭这一紧张关系，反而因为市场化而激发出另外一个矛盾，即国有企业对自然资源开发的垄断经营反而加深了国有企业自身固有的顽疾，即国有企业运营本身容易出现的效率低下、权力寻租以及资源浪费等，这因此衍生出另一个问题，即国有企业是否可以通过自身的结构调整而解决上述顽疾？自然资源国家所有是否应向民营企业适度开放？对此问题，应置于国有企业的框架下加以回答，而鉴于国有企业问题的复杂性，对此问题需另行撰文。但除物权法外，公法领域却缺乏对公共财产以及其下位概念国家财产和集体财产的详细界定，导致哪些公共财产被赋予何种公共目的处于不明确的法律状态中，虽然诸如《水法》《森林法》《公路法》《土地管理法》等法律法规中有承担公共义务的相关规定，但却缺乏对国有财产的系统界定，附着于国有财产之上的公共义务也缺乏可操作性和可归责性，比如对于水流等自然资源的利用、开发需经特别的许可、批准程序，但法律却保留给行政机构过于宽泛的裁量权，从而导致公权力容易滥用，而责任却难以追究，所有这些都表明公共财产和国有财产的法教义学建构由于实证法的立法不足而只能从学理的角度先行建构，这种建构也不能无中生有，而只能寻找一些域外经验，比如公物概念。

尽管也有学者认为，二者的差异事实上并没有那么大，比如公共财产的主要目的在于防止公共财产的任意转让，但在双阶构造的理论下通过法律的具体安排，该目的亦可实现。[23]对国家所有的法律规制是一个涵盖民法、经济法、行政法、刑法和宪法的综合体，如果没有宪法的统摄，则对国家所有的法律规制难免陷入到四分五裂的割据状态中，造成国家所有在公法和私法上的精神分裂。

乌木案：2012年春节，四川彭州农民吴高亮在自家门口的河道边发现七根阴沉木(乌木)，最大的长约34米，直径约1.5米，当地政府认为该批乌木是地下埋藏物属国家所有，并奖励吴高亮7万元，后经中国林业科学研究院鉴定，该批乌木是金丝楠木，价值千万，吴高亮认为乌木应属自己所有。准公共物品中的公用物品(Common goods)则为公有物品，与纯粹的公共物品不同，公用物品可以进入市场参与竞争，如煤炭、森林等自然资源。[21]类型思维之于概念思维的优势在于，类型不如概念边界清晰，而是具有弹性，较为灵活，具有未来的开放性，可因事因地因时而有所变化，但类型的优势之处恰恰也成为其缺陷所在，正是由于其不够明确，因此不可避免为主观性的法之续造(Rechtsfortbildung)留下了空间，这也由此产生了法学中限缩主观性的制度创设，或通过先例而知古定今，或通过后果分析而以未来决定现在。国防资产铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的(第52条)。

[11]林毅夫、蔡昉、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革(增订版)》，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2014年版，第28页以下。[52]因此，狗头金乌木案和风光立法案所涉及的并非是自然资源国家所有的具体规制问题，而是界定什么是宪法中的自然资源问题，但这两个案件甫一出现即引起学界的一片惊呼，并直接转向对自然资源国家所有权的探讨，而忽视了法条对自然资源概念的界定，不得不说宪法教义学的积累工作仍任重而道远。

法律规定属于国家所有的野生动植物资源(第49条)。[45]Papier,a.a.O.,S.11f. [46]根据汉堡州道路法第4条规定：民法的相关规定，尤其是关于占有和所有权的规定，并不适用。

就我国现行宪法文本中的国家所有而言，可以划分为自然资源、土地和国有企业三种类型。首先，该地方性法规于法无据，该条例第1条规定，其立法基础是《气象法》，而《气象法》中并无气候所有权的归属条款，《宪法》第9条所规定的自然资源中也并不包含气候。

就此而言，国有财产的宪法规范分析并不能一劳永逸地解决国有财产利用与规制的所有问题，毋宁说，只是提供一个宪法的规范分析框架，具体则需要经济学、行政法等学科加以具体化，需要立法、司法等方面的相互配合。其原由私人投资经营者，仍由原经营者按照人民政府颁布之法令继续经营之。由此观之，所谓的风光立法就显得有些无厘头，《黑龙江省气候资源探测和保护条例》第7条规定气候资源属于国家所有也凸显出明显的法律问题。《宪法》第9条通过等一词而具有了面向未来的开放性，但如何解释《宪法》第9条，是否能将气候解释在内，却需由全国人大常委会决定，因为《宪法》第67条规定的宪法解释权在全国人大常委会，虽然可将全国人大常委会的宪法解释权解释为终局解释权而非排他解释权，但宪法条文的具体化也须通过立法完成，而不能通过地方人大越过法律途径直接加以解释，因此该条例从形式而言也属于越权，并与《气象法》规定不符，而应予以撤销。

一方面，自然资源需要通过国家所有实现合理利用并实现其中所包含的公共利益，比如对水资源的维护义务(Unterhaltungspflicht)就需要特别加以规定。国家所有条款的宪法分析应该立足于现行的宪法体系，以宪法变迁为背景，结合我国的立法现状与社会现实，从而对国有财产的规范内涵进行诠释。

这三种类型自然分享国家所有的上述共同特征，但具体而言，这三者所面临的问题却略有差异，在界定这三种国家所有的类型时就需面对现实、结合历史与社会变迁而有所差异。[26]吴敬琏：《当代中国经济改革教程》，上海远东出版社2010年版，第226页。

从文本结构和制宪原意来看，国家所有应纳入到《宪法》第12条的规范体系中。这表明德国学界对公物设定的目的仍存在不同理解，通说的意见表明公物的设定以维护物的公共功能为主，而不在乎该物是否受私法规制，即使该物不在民法典之物的概念范畴之内，如果具有重要的公共属性，也需通过公法规制维护其公共功能，从而将之纳入到公物范畴。